“工匠莫学巧，巧即他人使。身是自来奴，妻是官家婢。”[1]这是一首来自古代敦煌的遗诗。作者是古代的敦煌画工，他对自己的人生境遇极度不满，因此创作此诗抒发委屈和郁闷之情。读者不禁会问：什么是巧？为什么巧者反而命苦？

“巧，技也。”[2]“利于人，谓之巧。”[3]“利，从刀从和，和然后利。会意，从刀,从禾。表示以刀断禾的意思。本义是指刀剑锋利,刀口快”；“和，相应也。”[4]《易》曰：“利者，义之和也”；“义指正义，引申为合宜的道德、行为或道理。”[5]

考察“巧”的词源，引出了“义”：义和生利，利人生巧。大意是：人们在认识了义（自然规律、道理）之后，让自己的行为或做法与自然规律相适应，就会出现有利的效果，效果越有利，说明行为或做法越巧妙。可见，巧是与人类认识和驾驭自然规律后出现的对人有利的结果。对于技与巧的关系，孔颖达说：“奇技谓奇异技能，淫巧谓过度工巧。二者大同，但技据人身，巧指器物为异耳。”

晚清的保守派，对西方传来的钟表和火器嗤之以鼻，谓之：“奇技淫巧”，谴责这些玩意儿使人着迷，却终究无用。没想到，西方人的奇技淫巧到后来竟发展为船坚炮利。以现代化武器和现代科学文化知识武装起来的西方侵略军，以一当百，差点就令天朝上国亡国灭种。国人猛醒之后，高呼要引进使西方得以强盛的德先生（民主）和赛先生（科学）。

百年求索之，有人发现，原来德先生和赛先生是一家人，同住在一个叫《专利法》的屋檐下。德先生和赛先生之所以选中《专利法》共存，来源于他们的一个交易：发明人以公开极少数秘密换取法律的专属保护。

在初学者眼里，《专利法》这个劳什子可真古怪：诸如技术领域、技术问题、技术方案、技术手段、技术效、技术特征、等同技术特征、区别技术特征、特定技术特征、权利要求保护范围、侵权行为、民事救济这样的古怪词汇扑面而来，技术特征越少保护范围越大的奇谈充斥其间。对于专利法这个别墅，学者通常要花上十年时间，才能够登堂入室。

登堂入室之后人民还会发现，科学技术真是过于博大精深了，人类个体以及人类社会的创造能力也真够永无止境的；受专利法保护的技术方案也是千差万别、各不相同，一辈子也学不完看不完。于是人们齐声高呼：“动词加高价值专利！”大哉斯言。

常言道：大处着眼，小处着手。法律工作者不会创造高价值专利，但应学会使用和保护高价值专利。专利法理论里有个难点，可能会让任何从业者头痛：如何快速、准确地识别和划定专利权利要求的保护范围。

从理论上讲，专利要求保护范围是由技术特征决定的。“如果划分技术特征时未恰当考虑该技术特征是否能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果，导致技术特征划分过细，则在侵权比对时容易因被诉侵权技术方案缺乏该技术特征而错误认定侵权不成立，不适当地限缩专利保护范围；如果未恰当考虑该技术特征是否系相对独立地实现一定技术功能和技术效果的较小技术单元，导致技术特征划分过宽，则在侵权比对时容易忽略某个必要技术特征而错误认定侵权成立，不适当地扩大专利保护范围。”[6]

为即决专利实务中存在的上述难题，本文旨在讨论如何“合理划分专利权利要求保护范围相关的技术特征”。

一、技术方案和权利要求保护范围

发明技术方案与权利要求保护范围互为表里。

1.“以公开换保护”

专利契约论认为：“专利是发明人与社会公众之间利益交换的契约。早期的专利契约论将新颖性视为专利契约的对价，成熟的专利契约论将说明书充分公开视为专利契约的对价。在专利契约论看来，专利权人的义务不是实施而是公开，专利权的本质不是实施垄断权而是排他权。”[7]

在申请专利时，发明人公开的、具有新创性的技术方案，应当与专利授权后法律所保护的权利要求保护范围相同。换言之，同一个技术方案具有两个身份，在申请专利时，技术方案是发明人全社会公开的技术方案，其中包含的技术信息是换取专利权的出价；在授权以后，发明人公开的这个技术方案，就成了法律保护的“法益”，成了权利的凭证和内容。

2.技术方案

《专利审查指南》（2010）第二部分第二章2.2.4节规定：“发明或实用新型索要解决的技术问题，是指发明或实用新型要解决的现有技术中存在的技术问题。发明或实用新型专利申请记载的技术方案应当能够解决这些技术问题。”“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，技术手段通常是由技术特征来体现的。”

由此可见，所谓技术方案是发明人为了解决特定技术问题，根据其对科学规律的认识和驾驭水平，对特定技术手段从整体上进行选择和安排，使得各技术手段有机组合在一起之后能够具有特定的工程，产生特定的技术效果，解决现有技术中存在的特定技术问题。

这些被发明人选择和安排的技术手段，体现着科学规律，而技术方案中的技术特征又体现着这些技术手段。发明家的智慧就在于，把物质的工具效用组织起来，令其功能和谐有序地发挥出来，最终产生改造客观世界、解决技术问题的效果。

3.权利要求保护范围

《最高法关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009）第七条第2款规定：“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”

由此可见，从司法的角度考察，所谓的专利权利要求保护范围就是权利要求所要保护的技术方案。法律保护的方法是只允许专利权人实施该技术方案，排除其他人实施该技术方案，以及排除他人为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口实施该技术方案取得的产品。该技术方案一旦成为权利的一部分，就应当能以法律的思维方式和法律的技术手段对其进行解读和分析，以期使后续与之相关的法律概念或法律行为具有操作性、稳定性和公信力。因此，技术特征的法律属性体现为：技术特征应当具有可被本领域技术人员准确识别的明确的含义，技术特征应当体现着本领域技术人员能够驾驭的技术手段，技术特征有机地结合在一起形成完整的技术方案，完整的技术方案能解决预期的技术问题。

二、什么是技术特征？

符合法律要求的技术方案组成要素、组成要素之间相互关系、技术方案中的技术单元以及技术单元之间的关系，可以被划定为专利法意义上的技术特征。

1.中国专利行政主管部门的定义

《专利审查指南》（2010）中规定：“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，技术手段通常是由技术特征来体现的。”“权利要求书应当记载发明或者实用新型的技术特征，技术特征可以是构成发明或实用新型技术方案的组成要素，也可以是要素之间的相互关系。”

由此可见，技术特征主要是针对发明和实用新型而言的，外观设计不涉及技术特征。技术特征的本质是技术方案的组成要素，以及要素之间的相互关系。技术特征、组成要素及下文将提到的技术单元，本质上是相同的概念，都是指某技术方案中具有从属、并列或递进关系的，能够独立实现特定功能、产生特定技术效果的下位技术方案。

2.美国专利行政主管部门的定义

2103 Patent Examination Process [R-08.2017]（USPTO）

C. Review the Claims

Examiners should begin claim analysis byidentifying and evaluating each claim limitation. For processes, the claimlimitations will define steps or acts to be performed. For products, the claimlimitations will define discrete physical structures or materials. Product claimsare claims that are directed to either machines, manufactures or compositionsof matter.

美国专利法中将我国专利法权利要求中的“技术特征”指称为”limitation”。在方法专利中，limitation主要是指步骤或将即将采取的行动；在产品专利中，limitation被定义为产品被分解之后的实体结构或材料特征。产品专利包括机器专利、制成品专利和化合物专利。

3.最高法院案例中的定义&