一、雪强公司诉许赞有专利侵权滥诉反赔案两审均遭驳回

许赞有曾在杭州市中级人民法院诉雪强公司专利侵权。2004年3月18日，根据许赞有的申请，杭州海关以涉嫌侵犯01333737.8号外观设计专利权为由，扣留了雪强公司出口竹席产品的若干集装箱。2004年3月17日，上海海关以同样理由扣留了雪强公司出口竹席产品的若干集装箱。2004年4月2日，许赞有起诉于杭州市中级人民法院，指控雪强公司专利侵权，并申请法院查封扣压了上述集装箱，同时要求雪强公司在上海、广州等商交会期间将有关产品撤柜。01333737.8号外观设计专利权被宣告无效后，雪强公司因此于2005年9月诉至杭州市中级人民法院，请求判决许赞有因其专利侵权滥诉而反赔雪强公司各项经济损失200万元。

杭州市中级人民法院2006年9月13日一审判决驳回雪强公司诉讼请求。该法院认为：许赞有对涉案外观设计的专利权是经国家专利行政部门授权取得的。在该外观设计专利被宣告无效前，许赞有是其完全合法权利人。基于该专利权，许赞有对雪强公司涉嫌侵权的产品申请海关扣留、申请法院查封以及要求雪强公司对侵权产品进行撤柜的行为，均具备合法的权利基础，属许赞有为保护自身合法权益不受侵犯的维权行为。故若许赞有的上述行为一概认定为无效或者错误，将导致出现因害怕承担专利权被宣告无效后所产生的赔偿责任而不敢对专利侵权行为进行阻止的现象，不利于专利权的保护。因此许赞有在本案中被诉的行为并无过错，许赞有在涉案外观设计专利被宣告无效前所实施的维权行为具备合法性。该法院由此驳回了雪强公司的专利侵权滥诉反赔之诉。雪强公司不服一审判决，上诉于浙江省高级人民法院。

二审法院认为：许赞有对雪强公司涉嫌侵权的产品申请海关扣留、法院查封以及要求从商品交易会上撤展等行为，是在其专利的合法存续期间所为。依照我国《专利法》第四十七条第二款的规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，……不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当予以赔偿”，本案中，雪强公司未能证明许赞有作出上述行为时具有恶意，而上述行为在涉案外观设计专利被宣告时均已完成，故宣告无效的决定对上述行为没有追溯力。二审法院亦认定许赞有在涉案外观设计专利被宣告无效前所实施的维权行为具备合法性，所以驳回上诉，维持原判。

二、拜特公司等诉许赞有专利侵权滥诉反赔案一审判决胜诉

许赞有也曾以侵犯其01333737.8号外观设计专利权为由，于2004年4月6日和4月19日分别向南京市中级人民法院起诉拜特公司、康拜特公司。南京市中级人民法院先后对上述两专利侵权案作出判决，判决许赞有胜诉。拜特公司与康拜持公司均不服两案一审判决，相继上诉于江苏省高级人民法院。二审期间，专利复审委员依法宣告了许赞有01333737.8号外观设计专利权全部无效，二审法院因此撤销了两案的一审判决。此后，拜特公司和康拜特公司2006年11月14日起诉于南京市中级人民法院，请求判决许赞有因其专利侵权滥诉而反赔各项经济损失200万余元，其主要依据是：在上述两案一审期间，经许赞有申请，法院先后裁定冻结拜特公司和康拜特公司270万元的银行存款或等值其他财产；2004年4月20日，法院根据许赞有提供了相应担保的“先行责令被告立即停止侵犯专利权行为”申请，裁定拜特公司、康拜特公司立即停止生产、销售与许赞有01333737.8号外观设计专利相同或相近似的产品，并就地查封全部库存的涉嫌侵权产品1110块；2004年拜特公司因案未能履行与安立（香港）有限公司的出口销售合同，曾支付违约金赔偿4万美元等。

南京市中级人民法院认为：该案不适用《专利法》第四十七条第二款的规定。该款所说的“裁定”是指涉及“专利侵权”的裁定，即人民法院对于相关的专利侵权案件经过实体审理后作出认定侵权成立的生效裁判的，就该案作出并已执行的裁定，不包括在此前专利侵权案件审理中所作出的有关财产保全，以及“先行责令被告立即停止侵犯专利权行为”的程序性裁定，故许赞有以此作为适用法律的抗辩依据，不符合法律规定，不予采纳。

该法院还认为：许赞有应当赔偿因其财产保全申请而造成拜特公司和康拜特公司的财产损失。我国《民事诉讼法》在规定财产保全应当具备的条件、范围等的同时，又规定了申请不当的法律后果：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”虽然我国《民事诉讼法》对财产保全申请错误的具体情形未作出明确规定，但在司法实践中，对于申请人在案件实体审理中败诉的，也应当认定属于申请错误的情形之一，这不仅符合《民事诉讼法》的立法本意，也符合有关侵权损害赔偿的民法基本理论。如果申请人的诉请没有获得支持，意味着其申请失去应有的基础，必然是错误的。申请人在申请财产保全时，对因申请不当可能承担的赔偿后果应当知悉，也应承担可能面临的风险责任。当事人在申请财产保全时，不仅要对其诉讼请求能否得到法院支持这一诉讼风险进行判断，还要对可能因申请错误所承担的法律责任进行权衡。在此基础上，才能够慎重地决定是否有必要申请财产保全。一旦申请错误，并由此给被申请人造成损害的，理应承担相应的赔偿责任。根据以上理由，该案中，鉴于许赞有享有的专利权被宣告无效，导致最终败诉，足以认定其申请财产保全错误，因此，许赞有应承担相应的赔偿责任。

该法院也认为：许赞有应当赔偿因其“先行责令被告立即停止侵犯专利权”的申请而造成拜特公司和康拜特公司的财产损失。许赞有作为涉讼外观设计的专利权人，在诉讼中向法院提出“先行停止侵犯专利权行为”的申请，虽然被法院准许并下达裁定，但涉讼专利最终被宣告无效。根据我国《专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”故许赞有所提出的“先行停止侵犯专利权行为”申请基础丧失，最终其诉讼请求为二审法院驳回，据此应当认定被告许赞有“申请错误”，对被申请人由此造成的财产损失应予赔偿。

南京市中级人民法院就该案于2007年10月12日作出一审判决，判决内容有：１.许赞有赔偿由于其申请财产保全措施给拜特公司造成的经济损失19152.51元，赔偿给原告康拜特公司造成的经济损失28461.76元；２．许赞有赔偿由于其申请“先行责令被告立即停止侵犯专利权行为”给原告拜特公司造成的支付他人违约金损失330600元；３．许赞有赔偿由于其申请“先行责令被告立即停止侵犯专利权行为”给拜特公司和康拜特公司造成货物因长期被查封和扣押所致产品价值折损经济损失122782元，并给付按同期银行贷款利息。

三、华夏公司诉许赞有专利侵权滥诉反赔案一、二审未获支持

许赞有也曾在上海市第二中级人民法院对华夏公司提起专利侵权诉讼。应许赞有的申请，2005年5月23日上海海关扣留了华夏公司竹席产品114箱，2005年5月24日上海市第二中级人民法院发出禁止华夏公司销售、出口这114箱竹席产品的诉前禁令。2005年6月10日，许赞有正式起诉于该法院，要求华夏公司立即停止生产、销售、出口涉嫌侵权产品并索赔10万元。在专利复审委员会依法宣告许赞有01333737.8 “地毯（竹）”外观设计专利权全部无效后，2006年8月16日，上海市第二中级人民法院裁定准许许赞有撤诉。华夏公司遂于2006年11月向上海市第二中级人民法院起诉，请求判决许赞有因其专利侵权滥诉而反赔经济损失10万余元。上海市第二中级人民法院认为该案不属于知识产权案件，原专利侵权讼案已经结束，故应按一般的财产赔偿案件管辖；又因其诉讼标的较小又不属于中级人民法院财产赔偿案件受理范围而不予受理。华夏公司因此转而起诉于上海市闸北区人民法院。

闸北区人民法院基本上参照和沿袭了上述杭州市中级人民法院的审判思路，同样认为：许赞有对涉案外观设计的专利权是经国家专利行政部门授权而合法取得的；在该外观设计专利被宣告无效前，许赞有系该专利的完全合法权利人；其基于该权利对华夏公司涉嫌侵权货物所实施的有关扣留、起诉、诉请禁令等行为，均具备合法的权利基础，属许赞有为保护其享有的知识产权不受侵犯而采取的合法维权行为，未违反法律的规定。该法院由此驳回了华夏公司的反赔诉讼请求。华夏公司不服一审判决，上诉于上海市第二中级人民法院。二审法院审理后于2008年2月26日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。二审维判的主要理由是许赞有获得外观设计专利在前，申请海关自动保护、提起专利侵权诉讼在后，因此从形式上看许赞有所采取的上述行为在当时存在合法的权利基础。其次，2005年8月18日专利复审委员会宣告涉案专利权全部无效之后，许赞有即向法院申请撤回专利侵权诉讼，可认定为许赞有在获知专利权利基础失效后主动向法院撤回起诉。再次，许赞有在专利复审委员会根据比对材料认定涉案专利无效后，因认识不同存在异议而向相关法院提起行政诉讼直至法院作出维持涉案专利无效的终审判决，因此，无法推定其本人明知涉案专利是一项公知、公开、司空见惯的技术。

四、专利侵权滥诉之反赔责任的若干问题讨论

本文涉及的三个案件都是许赞有01333737.8“地毯（竹）”外观设计假性专利权被宣告无效后，原专利侵权滥诉的受害者即原专利侵权案的被告改作原告，反过来起诉原专利侵权滥诉案的原告许赞有的反赔诉讼请求案。这三个案件其实只是形形色色的专利侵权滥诉之反赔案件之一部分。本文谨就这些案件中反映出来的一些问题进行讨论。

专利侵权滥诉之反赔诉讼案件的管辖和案由，迄今没有针对性的明确规定。究竟该由哪个法院受理，当前做法不一。而专利侵权滥诉之反赔偿诉讼案提起时，原专利侵权案件一般处于以下四种状态之一：一是原专利侵权案件已经撤诉结案；二是原专利侵权案件仍然在一审法院审理；三是原专利侵权案件已经一审判决，但正处于二审审理阶段；四是原专利侵权案件已经审结结案。例如前述华夏公司诉许赞有专利侵权滥诉反赔案提起时属于第一种情况。原来审理许赞有诉华夏公司专利侵权案的上海市第二中级人民法院认为：该案不属于知识产权案件，原专利侵权诉讼案已经结束，故该案应按一般财产赔偿案件管辖；按其诉讼标的又应当属于上海市闸北区人民法院受理。这样做的结果是闸北区法院承办该案的民庭法官既不熟悉知识产权，又不熟悉原专利侵权案案情，事倍功半。二审上诉至上海市第二中级人民法院后，又由一般民庭而不是知识产权庭来二审审理，同样出现承办该案件的民庭法官既不熟悉知识产权，又不熟悉原专利侵权案案情的情况。而南京市中级人民法院的做法恰恰相反，请看该院对通发公司诉袁利中专利侵权滥诉之反赔诉讼案的处理。袁利中先以国家标准中早就公开的相关按术内容申请获得了一项名为“消防用球阀”的实用新型专利权，并以此在该法院起诉通发公司专利侵权。－审期间，“消防用球阀”的实用新型专利权被正式宣告无效。随后通发公司起诉至该院要求袁利中专利侵权滥诉反赔。法院经审查认为该损害赔偿请求是一个独立诉求，但该诉求与专利侵权滥诉本案存在着极为密切的联系，与本案的处理不可分割，遂决定与本案合并审理。所以，当袁利中向法院请求撤回对通发公司等的专利侵权滥诉本案时，法院认为鉴于通发公司己就原告袁利中的专利侵权滥诉行为提起损害赔偿请求，在未对该赔偿请求进行审查并作出结论之前，不准许原告袁利中撤诉。最后，该法院就上述案件合并审理并判决：１．驳回袁利中对通发公司等的全部诉讼请求；２．袁利中赔偿通发公司经济损失21500元，并由袁利中负担全部诉讼费用。笔者以为，南京市中级人民法院的做法值得借鉴，专利侵权滥诉反赔诉讼案件的管辖应当由原审理专利侵权滥诉本案的一审法院受理，由原来审理专利侵权滥诉本案的知识产权庭、最好是原审法官审理。如果属于上述第一种情况即原专利侵权案件仍在一审审理阶段，可以将专利侵权案和专利侵权滥诉反赔诉讼赛两案合并审理；如果属于上述第二、三、四种情况，则可另案审理。

笔者认为：专利侵权滥诉反赔之诉是一个独立诉求，专利侵权滥诉反赔诉讼案的案由，目前应当“挂靠”列为专利侵权案由。其理由是：第一，按2008年3月3日我国法院最新颁布的《民事案件案由规定》，我国现行民事案件案由目录中并没有专门针对和匹配于专利侵权滥诉之反赔诉讼案的具体案由。第二，专利侵权滥诉之反赔诉讼案件是专利侵权案件的衍生案件，在尚未确定针对性的案由目录之前，最适宜“挂靠”为专利侵权案由。第三，可借鉴“确认不侵犯专利权”案由的发展经验。“确认不侵犯专利权”案件也是由专利侵权案件的衍生而来，在当初其还没有专门匹配的案由时，司法实践中一直将“确认不侵犯专利权”案件同样“挂靠”列为专利侵权案由，直至上述最新颁布的《民事案件案由规定》中增加列明了“确认不侵犯专利权”案由。

需要强调的是，根据常理可以推定，在当初申请01333737.8号外观设计专利时，身为资深相关专业人士和熟悉专利法的许赞有就已经知道与地毯（竹）名异实同的竹席产品早就存在和早就公开，因为当时我国《专利法》已经实施七年，许赞有在之前也已申请过多项专利，许赞有完全应当知道01333737.8号外观设计专利申请不具备新颖性，不符合授予专利权之条件的。01333737.8号“地毯（竹）”外观设计专利就是“竹排列、布包边，千年百代传下来；司空见惯寻常物，家喻户晓都知道”的竹席或者“榻榻米”。但是许赞有明知故犯，恶意申请，钻我国对外观设计专利申请不进行实质性审查的空子，将千年百代传下来的早已公开的竹席外形来申请外观设计专利权，将显而易见的公知技术恶意申请获取假性专利权后再进行专利侵权滥诉。许赞有的主观状态可以认为是缺乏诚实信用的蓄谋，其申请并获得专利权的行为本身应当认定为是恶意申请；再将其恶意申请获得的外观设计专利权用于恶意诉讼。恶意申请而后恶意诉讼的恶意专利侵权滥诉行为，是双重的恶意专利侵权滥诉行为，其不但比仅仅是应知而不知的过失专利侵权滥诉行为更为严重，而且比只是恶意诉讼的专利侵权滥诉行为也更为恶劣，更应当承担相应的反赔责任。

对于专利侵权滥诉行为者的恶意与否，在专利技术内容复杂或者案件情况复杂时，需要通过全面的鉴定及其提供足够的证据来证明专利侵权滥诉行为者是否的确存在着恶意；但面对简单的专利技术内容以及简单的案件情况时，法官根据简单的证据和常识，通过常理的分析就足以判定专利侵权滥诉行为者是否存在恶意。许赞有就其01333737.8号外观设计专利的恶意申请和恶意诉讼就属于后者。

明知故违而恶意申请获得的外观设计专利权本身并不具备合法的权利基础，其形式上的合法不能掩盖实体上的不合法；就像盗窃获得的财产并不具备合法的权利基础一样，即使目前以及拥握在手也不能证明在法律上就已经归其所有一样。故不问是否恶意申请和恶意诉讼，只要许赞有在形式上仍然拥有01333737.8号外观设计专利权，就认为“其基于该权利对华夏公司涉嫌侵权货物所实施的有关扣留、起诉、诉请禁令等行为，均具备合法的权利基础”的立论是难以成立的。

专利侵权滥诉中因假性专利权人向法院申请查封扣押、临时禁令和财产保全等措施错误从而造成了对方损失后，无论是恶意专利侵权滥诉，还是过失专利侵权滥诉，都应当承担反赔责任，不以存在恶意申请、恶意诉讼为前提。如前所述，诉前或者诉讼临时禁令、诉前或者诉讼财产保全等措施是专利侵权诉讼中可以申请使用、也可以不申请使用的特别诉讼手段。如果因为假性专利权人申请而由法院裁定实施的这些特别诉讼手段已经给对方造成了损失，那么，无论假性专利权人是恶意还是疏忽，是故意还是过失，都更应当承担相应的反赔责任。这不但是我国的司法实践，也是国际惯例，例如TRIPS协议第48条第1款规定：“如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局应有权责令当事人向误受禁止或限制的另一方当事人对因滥用而造成的损害提供适当赔偿。司法当局还应有权责令原告为被告支付开支，其中包括适当的律师费。”第50条第7款规定：“如果临时措施被撤销，或如果因申请人的任何行为或疏忽失效，或如果事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或侵权威胁，则根据被告的请求，司法当局应有权责令申请人就有关临时措施给被告造成的任何损害向被告提供适当赔偿。”2008年2月19日在第二次全国法院知识产权审判工作会议上，最高人民法院要求各级法院要准确把握诉前停止侵权的适用条件；要注意适度从严掌握认定侵权可能性的标准；要加强在诉前临时措施申请错误时对受害人的救济；申请人未在法定期限内起诉或者已经实际构成申请错误，受害人提起损害赔偿诉讼的，要依法积极受理，并给予受害人应有的充分赔偿。最高人民法院近日在部署今后的知识产权工作时重申，要依法积极慎重适用诉前临时措施，要注意适度从严掌握认定侵权可能性的标准，防止当事人滥用诉前临时措施。

我国《专利法》第四十七条第二款规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，……不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当予以赔偿。”专利侵权滥诉之反赔诉讼案件是否适用上述条款，司法实践中存在争论。诚如前述，浙江省高级人民法院的判决显然认为应当适用，其二审判决中强调：“雪强公司未能证明许赞有作出上述行为时具有恶意，而上述行为在涉案外观设计专利被宣告时均已完成，故宣告无效的决定对上述行为没有追溯力。”而南京市中级人民法院的判决明显认为不适用，其一审判决中阐明：该案不适用《专利法》第四十七条第二款的规定。南京中院认为，该款所说的“判决、裁定”是指涉及“专利侵权”的判决与裁定，即人民法院对于相关的专利侵权案件经过实体审理后作出认定侵权成立的生效裁判的，就该案作出并已执行的侵权裁判，其不包括诉前或者诉讼财产保全或者“先行责令被告立即停止侵犯专利权行为”的程序性裁定。笔者同意后者的分析，我国《专利法》第四十七条第二款规定的是：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，……不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当予以赔偿”。这里指的是法院已经“作出并已执行的专利侵权的判决、裁定”，只是对应于专利侵权的实体性判决和裁定，不包括查封扣压、临时禁令和财产保全等方面的程序性判决和裁定。换言之，在反赔诉讼案件审理中，我国《专利法》第四十七条第二款的适用范围不包括程序性裁定。